재일동포들은 어떤 길을 걸어 오늘에 이르고 있는가? 일본에서 어떤 차별과 핍박을 겪어왔는가? 현재 직면한 어려움은 무엇인가? 일본에서 이뤄지는 ‘한일기자시민세미나’의 강연을 연재로 소개한다. 이 세미나는 일반사단법인 KJ프로젝트 배철은 대표가 진행하고 있다. 이래 글은 ‘한일관계의 위기를 어떻게 극복할까’를 주제로 한 도츠카 에츠로(戶塚悅朗) 변호사의 강연이다.<편집자 주>
그렇다면 그때의 국제법은 어떨까요? 내가 찾은 것은 1905년 당시 일본에서 가장 권위가 있던 국제법 책입니다. 저자는 영국 학자 윌리엄 홀(William Hall)입니다.
1899년에 출판됐습니다. 당시 일본에도 필요한 책이어서 나는 리프린트(책을 원본대로 복제)를 해서 일본에서 출판했습니다.
아래 사진 오른쪽에 있는 책 국제공법은 그 번역본입니다. 이것은 나중에 도쿄대 교수가 되는 타치사쿠 타로(立作太郞) 씨가 번역했습니다. 매우 훌륭한 번역본입니다.
“조약을 유효하게 하기 위해서는 국가의 최고인 조약체결권을 가진 기관이 비준해야 한다.” 이것이 일반 원칙입니다. 당시 한국에서 최고의 조약체결 권한을 가지고 있는 사람은 고종 황제였습니다. 그런데 일본의 사카모토(板元) 선생이나 운노 선생은 “아니야, 이 조약에 비준이 필요하다고 쓰여있지는 않잖아”라고 반박합니다. 그 말에 맞는 점도 있습니다. 조약 중에는 비준이 필요하다고 적혀 있는 조약도 있습니다.
그렇다면 당시 국제법은 어땠을까요. 윌리엄 홀은 “전권대표가 체결한 조약은 반대의 특약이 없을 경우에는 보통 비준이 필요하다”고 썼습니다. ‘반대의 특약이 없을 경우’는 ‘비준이 필요하지 않다고 특별히 쓰여 있지 않으면’이라는 뜻입니다. 아무것도 쓰여 있지 않으면 비준이 필요했습니다. 당시 세계 국제법의 최고 권위자는 일본에서도 최고 권위였습니다. 비준은 필요했습니다.
비준이 필요 없다는 사람들은 모두 1905년 이후의 자료를 내보이며 그렇게 말합니다. 1905년 시점에는 비준이 필요했습니다. 일본 최고 권위의 사람들도 그것을 모두 인정했습니다. 이를 의심하는 사람은 없었다고 나는 생각합니다.
이를 보면 (을사보호) 조약이 없다는 판단에 설득력이 커집니다. 일본 정부가 보존하고 있는 것은 원안입니다. 영어로는 드래프트(draft) 즉 초안은 있지만 완성된 조약은 없습니다. 완성된 조약이 있었다는 것을 아직도 증명할 수 없습니다.
타이틀이 없는 조약 모두가 무효라고 주장하는 게 아닙니다. ‘제목이 없는 조약이라도 좋다. 하지만 타이틀이 붙은 조약인데 그 타이틀이 붙은 원본이 없기 때문에 존재를 증명할 수 없다’는 것입니다.
‘조약은 존재하지 않는다’는 것이 가장 확실하지만, 한국에 가면 “그렇지 않다. 날조된 것”이라고 합니다. ‘날조’란 원본에는 타이틀이 없는데 몰래 타이틀을 덧붙여서 “거봐, 있잖아”라고 하는 것입니다. 이렇게 말하는 것이 날조입니다. 조약이 없는데 조약집에 실어 조약이 있다고 하는 것은 속이는 것입니다.
한국 분들은 일본의 나쁜 점을 말하기 위해, 날조라면서 행위의 악의성을 강조합니다. 하지만 그보다는 “원본이 있다”고 말하면서도, “조약의 존재를 증명할 수 없다”는 사실을 말하는 편이 더 알기 쉬울 것입니다.
국제연맹에서 1936년에 하버드 초안이라는 것을 내놓았습니다. 하버드 초안은 국제연맹의 조약법 조약의 기초프로세스를 담당했습니다. 초안에는 앞에서 얘기한 러시아와 일본과 미국의 세 가지 예가 적혀 있습니다. 그리고 초안이 나온 후에 나치 독일의 체코 분할이 나왔기 때문에 그것을 추가했습니다. 국제연맹의 시대부터 세계의 학자들이 연구해 주장해왔기 때문에 저는 그것이 정확하다고 생각합니다.
을사보호조약은 ①국가 대표 개인의 강제에 의한 조약은 절대 무효(유엔 보고) ②조약의 원본이 없다 ③비준하고 있지 않다(시제법), 이 3가지에 주목해야 합니다. 이 하나하나가 각각 독립된 무효의 근거가 됩니다. 어느 하나만으로도 충분합니다. 따라서 1905년 11월 17일의 조약은 존재하지 않는다는 뜻입니다.
1910년 합병조약도 무효
또 하나 말씀드릴 게 있습니다. 1910년의 합병조약도 무효라는 것입니다. 1905년의 보호조약으로 일본은 통감을 파견했습니다. 초대 통감이 이토 히로부미입니다. 이토에 이어서는 테라우치 마사히로가 통감이 됩니다. 한일합병 조약은 데라우치가 통감으로 서명했습니다. 그러나 1905년의 조약이 법으로 무효이기 때문에, 통감도 무효, 존재하지 않습니다. 존재하지 않는 인간이 서명하더라도, 그것은 무효입니다. 이 점에서도 이상한 것입니다.
당시 테라우치가 한국 측을 지도해 합병조약을 맺게 했습니다. 외교권이 사실상 없어서 합병조약이라는 것은 테라우치가 마음대로 했던 것으로, 형식만 한국이 만들도록 했습니다. 그런 의미에서도 무효입니다.
합병조약에 대해, 사토 에이사쿠 당시 총리는 “동등한 입장으로, 합법으로 체결됐다고 생각한다”라고 답변했으며, 이것이 일본 정부의 공식 입장입니다. 하지만 2010년 8월 10일에 칸 나오토 총리 담화가 나옵니다. 이 칸 나오토 총리 담화에서 3.1독립운동이 나옵니다. 칸 총리는 “3.1독립운동으로 알 수 있듯이 무력을 배경으로 한국인들의 의사에 반하여 합병조약을 맺었다”며 사과했습니다. 이것은 무효라고 인정한 것과 크게 다르지 않은 것입니다만 실제의 법적 근거에 대해 칸 총리는 아무 말도 하지 않았습니다.
강제징용 문제가 다시 논란이 된 까닭은 2018년 10월 30일 한국 대법원판결 때문입니다. 강제징용 문제는 인권 문제입니다만 한국 대법원판결은 3.1독립운동과 한국 헌법을 근거로 하고, 한국이 독립하고 있어서 당시 “식민 지배는 불법이었다”고 지적합니다.
일본 정부는 1965년의 한일 청구권 협정으로 강제징용 배상 문제가 끝났다고 합니다. 확실히 임금 문제는 끝났다고 쓰고 있습니다. 하지만 불법으로 식민지 지배하에 피해를 보았기 때문에 문제가 되고 있습니다. 한일 기본조약 중에서는 구조약 문제에 대해 “이미 무효”라며 분명하지 않게 표현했습니다. 한국은 처음부터 무효라고 했고, 일본은 한국이 독립해 필요가 없어졌기 때문에 무효가 됐다고 했습니다. 양측이 이처럼 모순되는 해석을 할 여지를 남겼습니다.
아베(安倍) 전 일본 총리는 “한국은 골대를 움직였다”며 강경하게 한국을 비난했습니다. 한국 측이 가해자이고 일본은 피해자라는 것입니다. 1965년의 조약으로 정해진 것을 한국이 뒤집었다고 말하고 싶은 것입니다.
하지만 한국 대법원이 판결로 말하는 것은, 그것보다 더 이전의 식민지 지배입니다. 그렇지만 이것은 한국 헌법의 해석으로, 나는 불충분하다고 생각합니다. 일본과 한국의 국제 관계이기 때문에 국제법상 불법인지 여부가 문제입니다. 그 문제에 대해서 대법원은 아무런 말도 하지 않았습니다. 이 문제는 한일이 제대로 연구하여 국제법상 불법이었는지 여부를 밝혀야 한다고 생각합니다.
이 점을 명확하게 하려고 <일한 관계의 위기를 어떻게 극복할 수 있는가?>는 책 제3장에서 다뤘습니다. 일본의 식민지 지배는 국제법상 어땠는지를 문제로 삼았습니다. 저의 검토 결과에 따르면 한국의 식민지 지배는 당시 국제법에 따라 불법이었습니다. 따라서 대법원이 말하는 것과 일치한다고 생각합니다.
한마디로 일본이 가해자입니다. 1905년, 1910년을 사례로 들면 두 조약 아래서 불법의 식민지 지배가 이루어져 강제 노동을 하게 됐습니다. 일본 측은 “일본의 국내법에 근거해 징용을 했고 일본인도 징용됐기 때문에 평등하고, 불법이 아니다”라고 말하지만, 그것은 국제법상 잘못한 것이라고 나는 생각합니다.
그렇게 되면 가해자 피해자의 입장이 뒤바뀝니다. 아베 총리처럼 한국 측이 가해자라는 것은 이상합니다. 한국 대법원은 식민지의 불법성까지 거슬러 올라가고 있습니다.
